Lors d’une transaction d’achat pour la vente d’une société par actions (INC), la première question à se poser est : « Que veut-on acheter? »
Veut-on acheter les actions de l’entreprise (nous procéderons donc à un achat d’actions) ou plutôt les biens de l’entreprise (nous procéderons alors à un achat d’actifs)? Et le vendeur, veut-il vendre ses actions ou les actifs de l’entreprise?
Concrètement, comment choisir?
Les facteurs décisionnels
Il y a plusieurs facteurs à considérer pour faire le choix entre l’achat d’actions ou l’achat d’actifs d’une entreprise :
La fiscalité;
Les taxes;
La complexité ou non de transférer les actifs, dont les permis et les approbations;
La cession des contrats;
Un immeuble (ou des) fait-il partie des actifs de l’entreprise (attention à la taxe de bienvenue!);
Les consentements requis;
Etc.
Généralement, l’acheteur préfère acheter les actifs de l’entreprise, et le vendeur préfère vendre ses actions! Mais voyons plus amplement la distinction entre les deux, et les principaux avantages et inconvénients de chacun.
L’acquisition des ACTIFS (biens de l’entreprise)
Le vendeur est la société elle-même, et la décision de vendre l’entreprise appartient aux administrateurs.
L’acheteur préfère généralement acheter les actifs. Il peut ainsi choisir les actifs qui l’intéressent et surtout, choisir les dettes qu’il assumera. Effectivement, l’acheteur n’est pas tenu d’acquérir l’ensemble des actifs de l’entreprise qu’il convoite. Ensuite, d’un point de vue fiscal, il peut amortir l’achat des actifs dans le temps, permettant ainsi de réduire son revenu imposable chaque année, et donc réduire sa facture d’impôt!
L’acquisition d’actifs est également avantageuse pour l’acheteur puisque l’opération implique beaucoup moins de responsabilités pour celui-ci. Effectivement, en choisissant cette option, l’acheteur ne continue pas l’entité juridique de l’entreprise, il n’a donc pas le fardeau du passé de celle-ci. La responsabilité de l’acheteur est alors moindre que lors d’un processus d’achat des actions de l’entreprise.
Par exemple, l’acheteur n’est ni responsable des recours judiciaires, ni des dettes fiscales. Également, cela implique que l’acheteur n’est pas lié par les contrats signés par l’entreprise et les créanciers du vendeur ne pourront rien lui réclamer (à moins qu’il y ait une hypothèque sur les actifs achetés).
Ainsi, l’acheteur devra s’assurer que les biens qu’il désire acquérir sont libres de toutes hypothèques et sûretés, en plus de s’assurer que les taxes et impôts ont été payés par le vendeur sur ces actifs. Il devra bien entendu vérifier que les biens qu’il souhaite acheter appartiennent réellement au vendeur.
À ce propos, voici une liste non exhaustive d’actifs qu’une société puisse posséder :
Nom, marque de commerce, nom de domaine;
Liste de clients, liste de partenaires, liste des dossiers;
Numéro de téléphone, adresse courriel;
Matériels et produits promotionnels (comptes des réseaux sociaux de l’entreprise, site web, enseignes, cartes d’affaires, visuels)
Biens mobiliers (ordinateur, imprimante, matériel de bureau, équipements, outils);
Inventaire de produits;
Biens immobiliers;
Propriété intellectuelle (logiciel, code source, application);
Compte bancaire et comptes clients;
Etc.
L’acquisition des ACTIONS
Le vendeur est l’actionnaire de la société par actions, et la décision de vendre les actions appartient à l’actionnaire.
Le vendeur préfère souvent vendre ses actions puisque cette opération donne généralement lieu à des gains en capital. Le vendeur peut donc retirer plusieurs avantages fiscaux de cette option.
Pour l’acheteur, l’avantage principal est que les frais reliés à cette transaction sont généralement moins élevés que pour l’achat d’actifs. Cependant, contrairement à l’achat d’actifs, l’achat des actions n’est pas amortissable pour l’acheteur.
Contrairement à l’achat d’actifs qui n’implique aucune continuation de l’entreprise, dans le cadre d’un achat d’actions, la structure juridique de l’entreprise convoitée continue d’exister et les contrats signés par celles-ci demeurent en vigueur. Il y a donc continuité de l’entreprise et l’acheteur devra alors assumer l’ensemble des responsabilités de l’actionnaire vendeur. La responsabilité de l’acheteur est donc très élevée. Autrement dit, l’acheteur prend la place du vendeur, dans toutes ses responsabilités et obligations puisque l’entreprise reste exactement la même. En achetant les actions de l’entreprise, vous achetez son passé. De cette manière, vous devenez indirectement propriétaire des actifs de l’entreprise.
Concernant les contrats de l’entreprise, puisque ceux-ci demeurent tous en vigueur, vous pourriez avoir à gérer une poursuite contre l’entreprise par un client ayant conclu un contrat avec cette dernière avant votre achat d’actions. Même si la faute contractuelle a été commise avant la transaction, vous allez vous retrouver avec le problème.
Également, il faut s’assurer qu’aucune restriction statutaire ni conventionnelle ne vient freiner la transaction. Par exemple, une convention entre actionnaires pourrait limiter, voire restreindre le droit des actionnaires de vendre leurs actions, tout comme un bail commercial signé par l’entreprise pourrait l’interdire de vendre ses actions sans le consentement du propriétaire/locateur.
Finalement, il est uniquement possible d’acheter-vendre les actions d’une société par actions, c’est-à-dire une entreprise incorporée. Puisqu’une société en nom collectif ou une entreprise individuelle ne possède pas de capital-actions, la seule option possible pour acquérir ces entreprises est l’achat d’actifs.
Les ententes préalables à la transaction
Plusieurs documents et ententes peuvent intervenir avant la finalisation de l’achat/vente, le tout afin de protéger les parties impliquées.
1) L’entente de confidentialité
Lorsque nous sommes en présence d’un intérêt mutuel à discuter et que l’on est assez avancé dans le processus, il peut être pertinent de signer une entente de confidentialité pour donner à la partie acheteuse accès à l’information de la partie vendeuse.
Cette entente de confidentialité prévoit alors que l’information divulguée à l’acheteur concernant l’entreprise doit être utilisée uniquement aux fins d’évaluer la transaction et prévoit l’obligation de l’acheteur de conserver ces informations dans la plus stricte confidentialité.
2) La lettre d’intention (entente de principe)
S’il y a entente d’une transaction, la lettre d’intention vient établir ses paramètres et offre ainsi une certaine sécurité quant à l’aboutissement des négociations.
On retrouve généralement dans une lettre d’intention les éléments suivants : l’encadrement du processus de négociation, une clause d’exclusivité, une clause de confidentialité, le prix d’achat et les modalités de paiement, les conditions préalables à l’achat, l’échéancier, le passif assumé et le passif exclu, etc. En outre, la lettre d’intention couvre la conduite de la transaction jusqu’à la clôture de la vente.
Un peu comme la promesse d’achat sur un terrain ou une résidence, la lettre d’intention indique l’intention de l’acheteur de procéder à l’achat, sans toutefois y être tenu, et offre une exclusivité sur l’achat pour une durée déterminée.
Le déroulement du processus transactionnel
Il n’y a pas d’échéancier formel prévu par la loi pour conclure la transaction. Les parties, vendeur et acheteur, sont maîtres du processus, et c’est à elles d’établir l’échéancier.
Toutefois, pour les entreprises cotées à la bourse, celles-ci doivent se conformer aux obligations d’information et se conformer à la Loi sur les valeurs mobilières, en plus de devoir respecter les délais pour l’offre publique d’achat.
Également, toute transaction d’entreprise, qu’il s’agisse d’un achat-vente d’actions ou d’un achat-vente d’actifs, doit être précédée d’une vérification diligente. Cette vérification vient apporter à l’acheteur un avis externe indépendant, ce qui lui offre une sécurité et une tranquillité d’esprit quant à savoir si les risques de la transaction sont trop élevés ou s’il payera un bon prix. Vous pourrez ainsi négocier en toute connaissance de cause!
La vérification diligente
Il s’agit d’une étape indispensable lors de la transaction d’achat-vente, qui implique l’analyse des aspects de l’entreprise que l’acheteur souhaite acquérir afin de vérifier si celle-ci est conforme. Il faut procéder à l’analyse des finances de la société, de ses activités, de ses employés et de ses aspects légaux.
La vérification diligente intervient habituellement après que les parties aient conclu, par exemple, une lettre d’intention ou du moins, une entente de confidentialité, mais avant la conclusion du contrat de vente.
Selon que l’acheteur désire procéder à un achat d’actifs ou un achat d’actions, et selon les activités de l’entreprise vendeuse, les documents juridiques relatifs à l’entreprise convoitée que l’avocat devra vérifier varieront. Ces documents seront remis par le vendeur et concernent, généralement, les sujets suivants : structure juridique de l’entreprise ciblée, les permis et autorisations qu’elle détient, les droits qu’elle détient dans un immeuble commercial, sa propriété intellectuelle, les financements qu’elle détient et les informations relatives aux sûretés sur ses actifs (hypothèques et cautionnement par exemple), les contrats de l’entreprise, etc.
Ainsi, le vendeur doit généralement faire un travail de préparation pour se préparer à la vérification diligente. Il doit bien entendu mettre de l’ordre dans les documents de l’entreprise et s’assurer d’être à jour dans ceux-ci. Par exemple, le vendeur doit s’assurer que son livre de minutes est à jour et contient toutes les informations pertinentes relatives à l’entreprise.
Il s’agit d’un examen très minutieux qui implique de tout passer au peigne fin! Que ce soit lors d’un achat d’actions ou lors d’un achat d’actifs, la vérification diligente permet d’identifier les risques inhérents de l’entreprise convoitée et peut aider à établir le prix d’achat.
D’ailleurs, les tribunaux ont récemment confirmé l’obligation pour l’acheteur d’une entreprise de faire une vérification diligente de ses composantes, de ses activités et de ses finances. Cette vérification permet donc de vérifier les informations préalablement reçues du vendeur, de mesurer le risque de la transaction envisagée et d’évaluer le prix convenu. De son côté, le vendeur doit mettre à la disposition de l’acheteur ses informations de manière la plus complète possible.
Conclusion
Finalement, doit-on acheter/vendre les actions de l’entreprise ou plutôt acheter/vendre ses actifs? Après votre lecture, vous aurez constaté que l’achat d’actions est plutôt profitable pour le vendeur qui en retire les avantages fiscaux, alors que l’achat d’actifs est un processus plus simple et moins risqué pour l’acheteur. Dans les deux cas, si les parties ne parviennent pas à s’entendre sur le mode transactionnel de l’entreprise, une négociation devra intervenir pour que chacune des parties puisse en tirer un certain profit, tout en limitant les inconvénients pour chacune d’elles. Dans une telle situation, une consultation comptable est de mise pour déterminer les avantages financiers de chacun.
Également, l’acheteur se doit de procéder à un examen approfondi de l’entreprise qu’il désire acquérir, c’est pourquoi la vérification diligente est essentielle à la conclusion de la transaction, même si cette étape engendre du temps et des frais supplémentaires. Cette étape requiert la collaboration des deux parties et il me fera plaisir de vous accompagner dans cette démarche importante! Contactez-moi!